可见墨子,虽非法家,而其法学之思想,则倾向神意派,即为一尊天论者,神权之观念颇深,故中华法系之古代法虽不若欧洲法学派之含有宗教性质,亦属充满神权思想者,说其为宗教学派,亦无不可。
书传曰:决关梁,逾城郭,而略盗者,其刑膑(刖也);男女不以义交也者,其刑宫;触其君命,革其舆服制度,奸究盗攘伤人者,其刑劓;非其事而事之,出人不以道义,而诵不祥之辞者,其刑墨;降畔寇贼,劫掠夺攘侨虔者,其刑死。(一)先天的背景有二(子)历史的背景。
设司市为市官之长,司致刑度量禁令。又由此种组织,推及家庭,号家长曰家君,赋以全家统率与爱护之责,以维持家庭间之秩序与统一。丞相萧何乃就人关时所收秦律令,取其宜于时者,作律九章,即于《法经》六篇之外,增《兴律》、《厩律》、《户律》三篇。《尧典》首载经国之大道,曰克明俊德,以亲九族,九族既睦,平章百姓。盖不仅悬而布之象魏,且使万民熟读之也。
迨年既老迈,则举所受土地还诸国家,自公卿诸侯乃至士大夫等,所受俸禄有皆定限,不容侵越。又制定官吏考成之法,三载考绩,三考黜涉幽明。奥田义人《法学通论》。
[[23]]梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,《梁启超法学文集》,范忠信选编,第175页。[[22]]章震福:《古刑法质疑》,载贾贵荣辑:《九通拾补》,北京图书馆出版社2004年版,第622页。德克·布迪和克拉伦斯·莫里斯的《中华帝国的法律》是美国学者的汉学名著,但在刑民关系上还是继续重复着这一观点:中国古代的成文法完全以刑法为重点……中国法律的注重于刑法,表现在比如对于民事行为的处理要么不作任何规定,要么以刑法加以调整。多种因素叠加,崇尚国家制定法、成文法、法典法这一大陆法系法价值中心论的思维取向,在中国古代法和中华法系研究中的影响力不容小觑。
[[14]]转引自曾宪义、郑定编著:《中国法律制度史研究通览》,天津教育出版社1989年版,第78页。 四、律典体制说与诸法合体论20世纪80年代以后的一个时期,诸法合体论在中国法律史研究中占据主流地位。
本书绪论中说过,法典主义在中国法律史研究领域的表现便是律典体制研究范式。那些年头,正值清王朝任命沈家本为修订法律大臣,进行法制改革之时。其书云:中国古代法律……关于刑事者多,关于民事者略。文中将世界法系分为印度法族、支那法族、回回法族、英国法族、罗马法族。
前三十年,以苏联的国家与法权历史作指导,信奉法是统治阶级剥削和压迫被统治阶级的工具阶级斗争的工具的工具论,一味污化、丑化中国古代法,实难有可观之建树。文革结束,法学解禁,中国大陆法史学界对中华法系的研究出现了前所未有的兴盛繁荣景象。不过,俞廉三等奏折中对古代民法的述论,却是以诸法合体为框范的。况且,任何一种研究范式都有其时代的合理性,都是人们认识客观事物的有效手段,都能促进科学真理的发现。
[[27]]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第244页。[[20]]故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第821页。
理由有五:其一,律典是刑法典,大量的行政、民事诸方面的法律并未包括在其内;其二,律典调整的是刑事而不是全部法律关系;其三,从历朝法典的编纂情况看,综合性的编纂形式是我国成文法典普遍所采用的,并非为律典所独有;其四,律典的编纂体例为多种形式的法律和法律文献所采用,将其表述为特征似为不妥;其五,用诸法合体来表述律典的特征,对我国古代律典编纂的极其复杂的状况不能做出清晰和科学的解释。中国的法律史学起步于清末,沈家本撰写的《历代刑法考》,仍然承续着擅长辑佚考证的汉学传统和古代律学的传统方法研究着向。
杨氏此论的源头一目了然。美国学者韦格穆尔(John Henry Wigmore)于1923年发表《世界诸法系之发生消灭及传播》一文,将世界法系分为十六种。谈到中华法系的特点,基本都是下列看法:法律与道德合一;儒家伦理思想、家族观念始终占据重要地位;重公法轻私法,以重刑为特征,所有法律关系均以刑罚调节之。早年师从清末著名的经学大师俞樾。中国古代法典与受中国影响摹仿而成立之朝鲜、日本、安南等国诸法典,其自身亦有不可磨灭之价值。后一阶段乘思想解放之东风,一方面学习、移植欧美各种学派的法学理论;另一方面向尊重历史、实事求是用力,开始认真反思前三十年乃至前一百年的研究范式与成说,形成多元并发、学术相长的可喜局面。
也是在同一次会议上,吉林大学韩玉林、赵国斌教授撰有《略论中华法系特点及其形成和消亡的途径》[[38]]一文,赞同中华法系的基本特点是礼法结合,认为民刑不分、诸法合体只是其表征之一。梁文问世的同年(1906),孙荣著有《古今法制表》一书,从司法行政不分进而推断出民刑不分以刑罚处理民诉。
[[12]]梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,《梁启超法学文集》,范忠信选编,第123页。自唐以降,人们对中华法系之实的研究,不绝如缕。
梁启超中举后师从康有为,学研公羊学说。[[18]] 张金鉴:《中国法制史概要》,台湾正中书局1973年版,第2页。
该文经作者进一步修订后,以《中华法系研究中的一个重大误区-诸法合体、民刑不分说质疑》[[41]]为题发表于《中国社会科学》杂志。诸法合体论有前后两种表述方式:前期是将中华法系的特点之一直接概括为民刑不分与诸法合体;[[34]]后期则表述为,中国古代主要法典的编纂结构是民刑不分、诸法合体的,而它的法律体系却是民刑有分、诸法并用的,是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律所构成的。他在担任修订法律大臣时挥毫而成的《寄簃文存》则体现了作者以东洋杰洋之诉世法律学说和法律制度经验观照并借以改造中国传统法制的救世情怀与理想目标。[[7]]而自傲的同时,也清醒地意识到:法治主义,为今日救时惟一之主义……自今以往,实我国法系一大革新之时代也。
民国时期,梁启超弟子杨鸿烈的《中国法律发达史》,程树德、丁元普,朱方等许多学者撰的中国法制史著作,[[13]]大多沿袭梁氏以大陆法系法理学框架容纳中国古代典籍材料的思路。资料显示,对民刑不分无民法论,一开始就有中国学者起而反击,清末官僚集团中不赞同者亦大有人在。
他在日本明治四十四年(1911)所著的《中国法典编纂沿革史》[[10]]一书指出,中华法系的特点有三:(1)皆公法典之属,而私法典乃无一焉;(2)法典规定虽为理想之良法,但非必行法也;(3)受儒教之影响,道德与法律互相混同。[[27]]前文说过,中国古代法重公法典轻私法典之说是日本学者浅井虎夫最早提出的。
从中国文化的整体性上俯察中华法系,正是律典体制研究范式所缺乏的,得出的结论自然不一样。于是,形态复杂、功能多元的中国古代法都被律典所遮蔽。
本书前言中说到,以律典体制说为研究范式的时间下限可划到2006年。研究范式的转换,别开生面,给学术研究以来带了勃勃朝气。这是一个法典主义价值观一统天下的时代。这些驳论再一次证明,思路决定出路。
法国比较法学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》中将当代世界法系分为罗马一德意志法系英国法系社会主义法系三大法系。光绪三十三年(1907)五月初一,大理院正卿张仁黼奏《修订法律请派大臣会订折》云:中国法律,唯刑法一种,而户婚、田土事项,亦列入刑法之中,是法律既不完备,而刑法与民法不分,尤为外人所指摘。
[[5]]杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》。[[25]]同年五月,清末政体改制后设立的民政部奏文中亦有中国律例,民刑不分的断言。
1884年(清光绪十年,日明治十七年),日本《法学协会杂志》第一卷第五号刊出穗积陈重博士的论文《法律五大族之说》。[[26]]学术著作中,持此论而影响较大者有杨鸿烈于1936年出版的《中国法律思想史》。